מהי עילת הסכמה מדעת בתביעת רשלנות רפואית?

דרגו את המאמר

התקבלו 1 דירוגים בציון ממוצע: 5.0 מתוך 5

הסכמה לטיפול רפואי כעילת תביעה היא עילה ייחודית, מטבע הדברים, לרשלנות רפואית. נושא זה עבר שינויים משמעותיים במשך השנים. תחילה ראו טיפול רפואי בהיעדר הסכמה כתקיפה ובהמשך גם כרשלנות ולאחר מכן נוספה הפרת החובה החקוקה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה.

בשנים האחרונות הצמיחה עילה זו ראש נזק חדש - פגיעה באוטונומיה. 

עילת התקיפה וסוגיית ההסכמה מדעת

סוגיית ההסכמה מדעת התפתחה במשך השנים במסגרת עילת התקיפה. סעיף 23 לפקודת הנזיקין
קובע, כי תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, שלא בהסכמת האדם, או בהסכמתו שהושגה תרמית. טיפול הרפואי שלא בהסכמה הוגדר כתקיפה לראשונה בפסיקה בעניין גרטי.

שם נדונה הטלת אחריות בגין קטיעת רגלה של קטינה, אשר בוצעה, לטענת הוריה, ללא הסכמת אביה, ולפיכך מדובר בתקיפה. לגופו של עניין נדחתה התביעה, משום שהאם נתנה את הסכמתה ואילו האב התחמק מנקיטת עמדה במצב שבו חיי הקטינה עמדו בסכנה. בית המשפט הבהיר, כי כאשר ניתן להשיג את הסכמת החולה לטיפול הרפואי, יש לעשות זאת, אלא אם נשקפת סכנה לחייו, ולא ניתן לקבל את הסכמתו.

התפתחויות בפסיקה בשאלת חשיבותה של ההסכמה מדעת

הפסיקה, בתחילת הדרך, לא ייחסה חשיבות רבה להסכמה מדעת ולא העמידה אותה באותו מישור יחד עם זכויות אדם אחרות. השאלה, מהי אותה הסכמה, שצריך החולה לתת בטרם יבוצע הטיפול בו, נדונה לראשונה במסגרת עוולת התקיפה, בעניין בר חי נ’ שטיינר, אשר עסק בקטינה שנפגעה במהלך ניתוח. לכאורה, האם הסכימה שבתה תעבור את הניתוח, שכן היא חתמה על טופס הסכמה לטיפול, אך היא לא התמצאה בשפה העברית ולא הבינה את הכתוב בטופס.

בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה, חרף החתימה, משום שבשיחה מאוחרת יותר הסבירו רופאים לאם שיש שתי דרכים אפשריות לבצע את הניתוח, אך לא מסרו לה עליהן פרטים. הערעור לבית המשפט העליון נדחה. בפסק הדין נאמר, שלא די בחתימה על הטופס ושצריך להוכיח שהיא קיבלה הסבר על הניתוח, על הסיכונים שבו ועל תופעות לוואי השכיחות בניתוח.

נקבע, כי "כידוע כאשר נשאל רופא על משמעותו של טיפול, הוא חייב בדרך כלל לתת הסבר כן על
הסיכונים העיקריים מחד, ועל הסיכויים העיקריים מאידך". ייתכן שלרופא היו נימוקים מקצועיים, שהיו יפים בעיניו, לבצע בכל זאת את הניתוח בדרך שנבחרה, למרות הסיכון, ואולם, השגרה המקובלת במקצוע הרפואי היא להעמיד גם את החולה, ובמקרה הזה את האם, בפני הברירה, על מנת שתהיה שותפה בבחירה.

על הלכה זו חזרו גם בפסקי דין נוספים מול גישה זו רווחה בבתי המשפט גם הגישה, שאין צורך להסביר לחולה הכול. דוגמא ניתן למצוא בפסק הדין המחוזי צברי נ’ ברונר, מתחילת שנות השבעים. שם נאמר: "כיצד יוכל רופא לטפל בחולה ולבצע בדיקה... או ניתוח אם יאמר לחולה בערך כך: דע לך, כל ניתוח הוא מסוכן... ועכשיו אל תפחד ותודיע לי את הסכמתך בכתב.

וזה צריך לומר לכל חולה, כולל אנשים שרמת תרבותם או האינטליגנציה שלהם יכולה להיות נמוכה ונסוגה למדי... אינני מתארת לעצמי כי זה מה שדורש החוק, שכן נראה לי כי כל אדם ותהא רמת התפתחותו... אשר תהיה - יכול לשבוק חיים רק על סמך דברים אלה בלבד, ובוודאי שיגיע למצב כזה של מתח ופחד שיגרום להרעת מצבו".

גם בעניין קוהרי, עדיין נשמעו הדים לאותה גישה שלא צריך לספר כל דבר לחולה, על מנת שלא
להרתיעו. בדעת הרוב בבית המשפט העליון נקבע, כי בנסיבות העניין לא התקיימה עוולת התקיפה. נכון הוא, שהרופאים לא הסבירו לתובעת אודות הסיכון הספציפי שהתרחש לבסוף, אך זאת מכיוון התרחשות אירוע כזה לא הייתה חזויה כלל בנסיבות המקרה. השופט ד’ לוין, שנמנה על דעת הרוב, סבר כי הרופאים מצויים במצב, שאיננו קל, אשר בו מצוי רופא שעליו להסביר לחולה ממה הוא סובל, מהו הטיפול הרפואי שעליו לעבור, ומהן הסכנות הכרוכות בכך (בין היתר החשש מהסבר מפורט יתר על המידה המחדיר חרדה לא מוצדקת בלב חולה שיסרב לניתוח שיכול להצילו).

השופט בייסקי אף הוסיף, כי טיבו של הניתוח וגם שיטתו עניין הוא למומחים, שחולה הדיוט ממילא אינו יכול להבינם. בנסיבות המקרה דנן, בית המשפט קמא קבע כי הרופאים עמדו בחובה המוטלת עליהם, ואין להתערב במסקנתו .

דוגמא נוספת לגישה זו ניתן למצוא בעניין אלטורי, בו קבע השופט מצא, ביחס לחיסון שניתן כדבר שבשגרה לכלל אוכלוסיית התינוקות בישראל, כי אין המדובר בהחלטה פרטנית למתן טיפול לחולה מסוים בשל מחלתו המוגדרת, אלא במתן חיסון המוני לכלל הילדים הבריאים, במטרה לחסנם מפני סכנותיה של מחלת ילדות קשה. לגישתו, בכגון דא אין ההורים כשירים, וממילא אינם נדרשים, לגבש החלטה פרטית אם ראוי לתת לילדם את החיסון. מאחר שמדובר בסיכון נדיר ביותר, אין זה רצוי להטיל על המדינה חובה להזהיר את ההורים מפני סיכון כה רחוק, שכן הדבר עלול לעורר בהלה בקרב הורים רבים ולאלץ אותם לקבל החלטה פרטית, הנוגעת לבריאות ילדם, כשאין לרשותם (וגם אין כל דרך לספק להם) את הכלים הדרושים לגיבושה.

פסק הדין רייבי נ’ וייגל היה הראשון שבו נזכר המונח "הסכמה מדעת" והראשון שהזכיר את זכותו של אדם לאוטונומיה על גופו. בפסק הדין הורחבה במידה ניכרת אחריותם של רופאים בגין אי קבלת הסכמת החולה לטיפול. המערער טען בבית המשפט קמא לרשלנות בהחלטה לבצע את הניתוח שבוצע בו להסרת צלקת פנימית ובאופן ביצוע הניתוח, וכן טען לתקיפה, או לחלופין לרשלנות, בגין אי קבלת הסכמתו לביצוע הניתוח. בית המשפט המחוזי, אף שקבע כי המערער נתן הסכמה מפורשת רק לניתוח איחוי החוליות ולא להסרת הצלקת, דחה את התביעה על כל ראשיה.

בבית המשפט העליון התהפכה המגמה, והתקבל הערעור. הנשיא שמגר קבע, כי בנסיבות העניין לא נתקבלה הסכמה מדעת של המערער לניתוח הסרת הצלקת, משום שהסיכון שהתממש היה צפוי והיה צורך לבקש את הסכמתו המפורשת. לדבריו, סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא עוצב תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה, ולכן יש לגלות לחולה את כל הסיכונים שאדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול.

מאז ועד היום ניתנו מספר פסקי דין בשאלת ההסכמה מדעת, אשר ייחסו חשיבות עליונה לזכותו של הפרט לאוטונומיה ולשליטה על גופו. פסק הדין מן התקופה האחרונה, המבטא עמדה זו בצורה הטובה ביותר, הוא עניין דעקה. אף כי השופטים זנחו למעשה את עילת התקיפה, כפי שעוד יתואר, הרי שזכות האדם לאוטונומיה על גופו הועלתה שם למדרגת זכות יסוד.

השופט אור קבע, כי נקודת המוצא לדיון היא, שלכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה. זכות זו הוגדרה כזכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה. זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדירות את אישיותו ואת חייו של הפרט. זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה - בכפוף לחריגים מסוימים - אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת.

ביטוי לחשיבותה של הזכות לאוטונומיה, ושל ההסכמה מדעת, ניתן למצוא בעובדה שהיא זכתה לעיגון חקיקתי בחוק זכויות החולה. החוק אוסר על מתן טיפול רפואי ללא קבלת הסכמה מדעת של המטופל, ולשם כך יש למסור לו מידע רפואי. קטעים מדוח הועדה לרשלנות רפואית.

מהו המידע רפואי שיש למסור לחולה לשם השגת הסכמה מדעת?