הולדה בעוולה, האם מותו טוב מחייו?

דרגו את המאמר

התקבלו 1 דירוגים בציון ממוצע: 5.0 מתוך 5

ההבדל בין תביעת נזיקין לתביעה בגין הולדה בעוולה

הקושי והשוני בין תביעת נזיקין רגילה לתביעה שעילתה הולדה בעולה מקורה בעובדה שתביעת נזיקין רגילה מטרתה להשיב המצב לקדמותו, דהיינו לפני האירוע המעוול, המהווה את הבסיס לתביעה, בעוד שבעילה של הולדה בעוולה לא ניתן להחזיר מצב לקדמותו.

נקודת המוצא בתביעה של הולדה בעוולה, שהנתבעים אינם אחראים למום עצמו. המום לא נגרם באשמת הנתבעים או ברשלנותם. המום לא היה בשליטת הנתבעים כך שלא ניתן בנסיבות אלה להחזיר המצב לקדמותו. עילת התביעה נובעת מעצם הולדת התובע והטענה כלפי הנתבעים שלא מנעו את בואו לעולם בידעם (או בחובתם לדעת, שזה היינו הך בנסיבות שכאן) המום ממנו הוא סובל.

השאלה היא האם אדם הסובל ממום בכל דרגה שהיא, גם אם קלה, עדיף מותו מחייו? האם ילד שנולד עם חסר של אצבע בידו נאמר שטוב מותו מחייו, ובאותה מידה האם ילד שנולד עם חסר של אמת יד ימין, אכן יאמר טוב מותי מחיי עם מום כזה?

טוב מותי מחיי ... דעות השופטים:

השאלה של טוב מותי מחיי טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון. הנושא של הולדה בעוולה נדון בפרשת זייצוב. בהתייחס לתביעת ההורים לא הייתה מחלוקת בין השופטים שקיימת עילת תביעה של הולדה בעולה. דעות השופטים נחלקו בהתייחס לזכות התביעה של הקטין.

השופט גולדברג סבר שלקטין לא קמה זכות תביעה כיון שרשלנות הרופאים גרמה לחיים אולם משלא גרמה את המום לא גרמה גם לחיים במום.

כב’ השופטת בן פורת אליה הצטרף כב’ השופט ד.לוין סברו שהזכות לחיים גם עם נכות עדיפה על פני אי חיים, אם כי יש מקרים בהם בגין סוגי הפגם בהחלט ניתן לומר שעדיף היה שאותו ילד לא היה נולד משחייו במומו לאו חיים הם.

קובעת כב’ השופטת בן פורת "לפיכך השאלה היא, כלום ייתכן, שבמצב כלשהו יהיה אי-קיום (כאמור, להבדיל ממוות) עדיף על פני החיים. לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה, כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר" - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיס משפטי והגיוני כאחד לקביעה, שקיים אותו "אבדן", או שקיימת אותה "גריעה", כנדרש בהגדרה של "נזק" בפקודת הנזיקין." (עמ’ 97 לפסה"ד).

כב’ השופט ברק (כתוארו דאז) חלק על דעתה של כב’ השופטת בן פורת וסבר שנזק של חיים במום לא ניתן להשוות לאי חיים אלא ההשוואה הנכונה היא של חיים במום לעומת חיים ללא מום. הנזק מקורו במתן חיים פגומים. קובע כב’ השופט ברק "האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על-כן הנזק, שלו אחראי הרופא המתרשל, אינו בעצם גרימת החיים או במניעתם של אי החיים.

הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על-כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב ל אי החיים. ההשוואה, שחברתי מבקשת לעשות בין החיים בפגם לבין אי החיים, מגבשת את הנזק שבגרימת החיים. אך בגין נזק זה אין הרופא אחראי. הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם.

גישתי זו מתבססת על קיומם של החיים עצמם ועל אי-יכולתנו להשוותם לאי-חיים. השוואה כזו אינה אפשרית ואינה נדרשת. הקטין אינו מבקש לחזור למצב של אי-חיים, ואין אנו מעמידים לפניו נטל זה. אין לו זכות לכך. אפילו טוען הקטין, כי הוא מעדיף אי-חיים על פני חיים, אין אנו שומעים לו, שכן הזכות היא לחיים ולא לאי-חיים. מכאן, שאין כל צורך בניסיון להעריך את ערכם של אי החיים בהשוואה לחיים הפגומים. הנזק שגרם הרופא הוא חיים במום. הנזק אינו בגרימת עצם החיים או במניעת אי החיים, על-כן הביטוי "wrongful life" אינו מוצלח והוא מטעה. הטענה אינה נגד החיים, והאלטרנאטיבה אינה אי החיים. הטענה היא כנגד החיים במום, והאלטרנאטיבה היחידה היא חיים ללא מום. הרופא התרשל גרם לחיים במום. זהו הנזק, ועל נזק זה הוא אחראי". (עמ’ 117).

השופט ברק בחר גישה זו כיון שבגישה זו מספר יתרונות "...ראשית, היא מגבשת את האחריות של הרופא ואת הנזק שלו הוא אחראי, בלא להיזקק להשוואה בין מצב החיים לבין מצב אי החיים. אין היא נדרשת להתמודד עם הבעיות הפילוסופיות­לוגיות-אתיות של הערכת אי החיים. אין היא מעדיפה חיים על פני אי-חיים ואי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים. שנית, היא נמנעת מיצירת הבחנה א-פריורי בין מקרים נדירים, שבהם תוטל אחריות על הרופא, לבין מקרים שאינם נדירים, שבהם הוא לא יישא באחריות. כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. שלישית, היא מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, שעל פיו נוהגים מימים ימימה. היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו ..."(עמ’ 118).

השופט ש. לוין הצטרף לדעתו של השופט ברק "...לא משום שגישתו נטולת קשיים, ולא משום שהיא בלתי מועדת להשגות, אלא משום שבעיניי היא פחות גרועה מן הגישה האחרת..." (עמ’ 124).

כיצד מכריעים בתי המשפט בפועל?

כפי שצויין אין הכרעה של ביהמ"ש העליון, אם כי בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים אומצה גישתו של כב’ השופט ברק, וברב המקרים דובר במומים קשים ובעייתיים. מנגד בע"א 4960/04 ע.ס ואח’ נגד קופת חולים כללית ואח’ נקבע בדעת רב שיש להחזיר התיק לבימ"ש המחוזי שלא דן בשאלה של טוב מותי מחיי כיון שלא מצא רשלנות בהתנהלות הרופאים.

השופטת נאור קבעה "לשיטתי אין צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי ובשאלת ה"הולדה בעוולה". עם זאת לא אוכל להימנע מלומר כי קשה, לדעתי, לומר על ילד חסר כף יד (הסובל גם מבעיות נוספות) כי "לידתו בעוולה" וכי "טוב מותו מחייו". (ס’ 7 לפסה"ד). גישה זו של כב’ השופטת נאור מאמצת למעשה את גישתה של כב’ השופטת בן פורת בפרשת זייצוב. 

בקרוב מידע נוסף...